No hay ninguna definición legal de "empleado" o "contratista independiente", por lo tanto los tribunales australianos han utilizado la prueba de derecho común - es decir, una prueba que va a través de una serie de indicios, para tratar de determinar si una relación particular es un empleo o un contrato de servicios independiente.
A modo de ejemplo, los factores considerados en la ley común prueba incluyen si el empleador putativo ejerce un control sobre la manera en la cual se realiza la obra en cuestión, si el trabajador paga por sus propias herramientas, la descripción de las partes han dado a la relación, si el trabajador se anuncia para el mundo en general y si se deduce impuesto sobre la renta de los pagos efectuados al trabajador.
El examen de derecho común de múltiples factores ha sido criticado como los muchos factores no son relevantes para cada conjunto de circunstancias y del uso de esta prueba puede conducir a resultados inconsistentes. Sin embargo, los partidarios de la prueba dicen que se requiere flexibilidad y la prueba de derecho común asegura que la sustancia de los acuerdos, en lugar de simplemente la forma, se refleja en los partidos derechos y obligaciones.
El Tribunal de magistrados federales ahora ha traspasado una decisión que se mueve lejos de la prueba de derecho común y para dar más peso a lo que pretendía las partes. En Vella v energía Integral [2011] controlador de magistrado Federal FMCA 6 ("Vella") dijo que "la evaluación de si el solicitante tiene una prima facie de una relación laboral no es, en mi opinión, a ser respondidas por una evaluación matemática de los diversos indicios, o una ponderación de los detalles de las pruebas disponibles."
Este asunto implicó una asociación (siendo el solicitante y su esposa) que prestó servicios de excavadora al demandado por más de 37 años, pero luego no tuvo éxito en un proceso de licitación realizado por el demandado para todos los contratistas independientes en diciembre de 2010. La demandante presentó una denuncia contra el demandado, y como una cuestión prejudicial Driver magistrado Federal pidieron para decidir si el solicitante tenía una prima facie que era un empleado.
La demandante planteó los siguientes hechos entre otros, para apoyar su demanda de empleo:
• El solicitante proporcionó mucho servicio al demandado y trabajó estrechamente con otros empleados, durante las mismas horas y en el mismo lugar que los empleados;
• No había evidencia que anunciaban el solicitante; y
• El solicitante trabajó horas regulares y recibió las horas extras.
En apoyo a la presentación que el solicitante es un contratista independiente se plantearon los siguientes hechos por el demandado:
• El solicitante no recibieron las vacaciones pagadas, licencia por enfermedad, vacaciones anuales, jubilación o feriado paga;
• Él no fue gravado como empleado;
• La Asociación negociado tarifas de pago y recogidos GST y fue responsable de jubilación y trabajadores seguro de compensación para el solicitante. y
• La asociación sostuvo hacia fuera como un contratista independiente y fue pagada en base a facturas presentadas.
Aunque reconociendo que allí estaban algunos indicios que podrían apoyar la contención que la relación era uno de empleo, en la búsqueda de que el solicitante había conseguido establecer una prima facie de empleo, conductor FM dijo que el planteamiento correcto "es mirar la forma y la sustancia de la relación entre las partes y el peso general de las pruebas disponibles".
Además de los factores señalados por cada parte, conductor FM tuvo en cuenta que acuerdos de trabajo han sido liberalizados significativamente en los últimos años y en el ambiente de trabajo más flexible que existe hoy en día, debería ser abierta a las partes para determinar si la relación es uno de empleo o contratista independiente."
Conductor FM señaló sin embargo existen varias calificaciones a este hallazgo, siendo las partes no puede entrar en un arreglo de farsa donde una relación laboral se convirtió en independiente de contratación (por ejemplo para defraudar a los ingresos); y el empleador no puede manipular una desigualdad bruta de la negociación de energía y privar a un empleado de derechos de empleo vulnerable.
No obstante lo anterior, el examen de derecho común es todavía claramente relevante y todos los indicios tradicionales deben ser tenidas en cuenta por los empleadores, como sólo días después de la Vella, justo trabajo Australia dictó el fallo en Gregorio v t Cape Byron importación y venta por mayor Pty Limited / un cabo Byron importación y venta por mayor (CBI) [2011] FWA 750, donde el Vicepresidente fue a través de una lista de la común ley factores, teniendo en cuenta cada uno individualmente antes de llegar a la conclusión de que el solicitante era en un contractual, no empleado, relación con el demandado.